VZORČNI ZAKON UNCITRAL O MEDNARODNI TRGOVINSKI KONCILIACIJI za spore med pravnimi osebami

POVZETEK

Po precejšnem uspehu Vzorčnega zakona o arbitraži je UNCITRAL leta 2002 sprejel še Vzorčni zakon o mednarodni trgovinski konciliaciji. UNCITRAL ne uporablja splošnejšega izraza alternativno reševaje sporov, saj ga je zaradi njegove nejasnosti mogoče razumeti tako, da vključuje tudi tiste alternative sodnemu odločanju, pri katerih pride do sprejema za stranki zavezujoče odločitve (zlasti arbitraža med pravnimi osebami). UNCITRAL ugotavlja, da se v mednarodnih gospodarskih razmerjih vse pogosteje uspešno uporabljajo zunajsodne metode reševanja sporov, ki zmanjšujejo stroške in ohranjajo dobre odnose med poslovnimi partnerji, zato so že leta 1980 pripravili Konciliacijska pravila, ki jih lahko stranke sporazumno uporabijo za reševanje medsebojnih gospodarskih sporov, vendar so pa ta pravila omejena zgolj na stranke sporazuma. Da bi državam pomagal pri ustrezni zakonski ureditvi konciliacije, je UNCITRAL leta 2002 sprejel že velikokrat omenjeni Vzorčni zakon o mednarodni trgovinski konciliaciji. Poglavitni namen tega dokumenta je postopna mednarodna harmonizacija zakonskih ureditev zunajsodnega reševanja sporov med podjetji zaradi neplačevanja posojil v civilnih in gospodarskih zadevah in višine obrestne mere, kar pa bi naj pripomoglo k ustvarjanju prijaznejšega in preglednejšega okolja za mednarodno poslovanje med podjetji, ki potrebujejo posojilo oziroma obratni kapital.

VSEBINA VZORČNEGA ZAKONA O REŠEVANJU SPOROV

Kot že omenjeno zgoraj namen zakonskega urejanja konciliacije ni podrobna ureditev samega postopka, temveč predvsem zagotovitev, da bo raven varstva pravic v konciliaciji podobna tisti, ki jo lahko pričakujejo v pravdnem postopku, hkrati pa bo ohranjena fleksibilnost in neformalnost postopka. Zaradi vseh teh razlogov je vzorčni zakon o konciliaciji mnogo krajši in manj razčlenjen kot pa vzorčni zakon o arbitraži. Zakon določa le pravila, ki veljajo ob odsotnosti drugačnega dogovora in s tem je omogočeno strankam, da se v okviru temeljnih načel – zlasti enakega obravnavanja strank ter vestnosti in poštenja – prosto sporazumejo. V zakonu je urejeno tudi imenovanje konciliatorjev, začetek in konec postopka, njegovo vodenje, sporazumevanje med konciliatorjem in strankami kot podjetji ter zaupnost v postopku. Od pokonciliacijskih vprašanj zakon ureja vprašanje dopustnosti uporabe nekaterih v konciliaciji razkritih podatkov kot dokazov v morebitnih poznejših sodnih postopkih in nastopanja konciliatorja v vlogi arbitra v istem ali povezanem sporu. Zakon pa se ne dotika vprašanj organizacijske narave kot so naprimer ustanavljanja in financiranja konciliacijskih organizacij, kvalifikacij in akreditiacije konciliatorjev in nenazadnje nadozora nad izvajanjem postopkov, kar zakonodaje nekaterih držav ta področja urejajo zelo podrobno, in sicer prav tako odobravanje kreditov podjetjem, ki potrebujejo obratni kapital in kratkoročne kredite ter posojila.

ZNAČILNOSTI POSTOPKA KONCILIACIJE

Ne glede na to, da se venomer pri različnih vrstah konciliacije poudarja neformalnost, fleksibilnost in avtonomijo strank oziroma podjetij pri oblikovanju postopka, pa imajo še vseeno vsi ti različni postopki skupne značilnosti. Najbolj očitna je seveda sodelovanje tretje osebe ali gospodarske družbe pri posojanju denarja, brez katere konciliacijskega postopka ni, eden izmed povezovalnih elementov je prav tako nepooblaščenost konciliatorja za sprejemanje zavezujočih odločitev, njegova nevtralnost, brez katere ne more biti uspešnega zaključka postopka. Ključno za vse variacije konciliacije je, da se na koncu doseže sporazumna rešitev, h kateri pa pripomorejo občutek varnega okolja, učinkovito in pospešeno pogajanje, zaupnost vseh informacij, ki so razkrite med potekom ter ključna je tudi sposobnost konciliatorja zaznati specifične psihološke značilnosti strank in s tem pripomoči k obvladovanju negativnih odnosov med strankami kot gospodarskimi družbami, ki potrebujejo posojila za povečanje svojega poslovanja oziroma obratnega kapitala.

SODELOVANJE TRETJE NEVTRALNE OSEBE

Brez dvoma je sodelovanje konciliatorja in podajanje njegovih konstruktivnih komunikacijskih načinov ključno za uspešno pogajanje med strankama oziroma podjetjema, ki nastopata eden kot posojilojemalec in eden kot posojilodajalec. Njegova naloga je, da pomaga strankam oziroma podjetjem pri pogajanjih skozi nekaj srečanj ali pa, če oceni, da je to potrebno, ločenih srečanj z vsako stranko posebej. Že s samo prisotnostjo in uporabo konciliacijskih tehnik ustvari drugačno, pozitivnejšo dinamiko pogovora med strankami in s tem močno pripomore pri procesu reševanja spora. Strankam postopka pomaga razjasniti njihove interese in položaj, v katerem so se znašle. Je pa res, da ni pooblaščen za odločanje oziroma sprejemanje zavezujočih odločitev.[1] Prav tako pa ne smemo zanemariti pomen nevtralnosti, katere pomen se mora zavedati tudi sam konciliator in ves čas delovati nepristranko in neodvisno. Spoštovati mora stališča obeh strank oziroma podjetij, jima zagotovaljati enak položaj in nikakor ne sme izkazovati nobenega večjega interesa oziroma naklonjenosti eni stranki.[2] Zaradi obvezne nevtralnosti tudi ne sme svetovati strankam, temveč so stranke same odgovorne za svojo odločitev. Vzorčni zakon mu daje pristojnost le za dajanje predlogov za rešitev spora.[3] Vse to imamo dobro povzeto v petem odstavku petega člena vzorčnega zakona, ki določa, da je posameznik ali pravna oseba, ki je potencialen kandidat za konciliatorja, dolžan razkriti vse okoliščine, ki bi lahko vzbujale utemeljen dvom o njeni nepristranskosti ali neodvisnosti. Vse to je njegova obveznost do konca postopka konciliacije in pomeni rešitev spora v postopku pridobivanja kredita.

POMOČ PRI SPORAZUMNI REŠITVI IN SPREJEMANJE NEZAVEZUJOČIH ODLOČITEV

Smisel nepooblaščenosti konciliatorja za sprejemanju zavezujočih odločitev je v tem, da se tu pokaže ključna razlika med konciliacijo in naprimer arbitražo ter nenazadnje tudi med sodnim postopkom. To vidimo tudi v tretjem odstavku prvega člena vzorčnega zakona UNCITRAL-a, kjer je v zadnjem stavku poudarjeno, da konciliator nima pristojnosti, da bi strankam naložil določeno rešitev spora. Torej ne odloči namesto strank oziroma podjetij v sporu, prav nasprotno, stranki morata sami priti do sporazumne rešitve, ki ustreza vsem vpletenim in temu se lahko reče potem konstruktiven zaključek spora med podjetji zaradi posojila, kateri prej ni bilo videti konca.

DAJANJE MOČI PODJETJEM KOT STRANKAM V SPORIH GLEDE POSOJIL

Konciliator ne sme prezreti dejstva, da so neformalni stiki s strankami velikega pomena in da njegovo vedenje in ravnanje v uvodnem sestanku postavi merilo celotnemu postopku konciliacije. Vzdušje bi naj bilo bolj podobno neformalnemu razgovoru kot pa formalnemu naroku za sodno obravnavo in na videz nepomembne malenkosti kot so vrstni red dobivanja besede, sedežni res, ipd., imajo lahko usoden vpliv na izid konciliacije. Kljub temu, da mora konciliator vzpodbujati neformalnost, mora hkrati vsaj dajati vtis, da ima nadzor nad situacijo in dopuščati konstruktivno konfrontacijo med strankami oziroma gospodarskimi družbami, saj je to pomemben del taktike.[4] Torej kot že rečeno, primarna vloga konciliatorja je, da razrešuje morebitne probleme s komunikacijo in da vzpostavi pogoje, ki spodbujajo pogovor in iskanje možnih rešitev. V mislih je potrebno imeti to, da je pri konciliaciji pomembna volja za reševanje problemov in ne tekmovalnost, ki je prisotna pri sodnem reševanju sporov. V ospredje se ne sme postavljati vprašanje kdo ima prav, ampak se iščejo interesi strank oziroma podjetij, ki so sprejemljivi za obe strani. Prilagodljivost postopka dovoljuje strankam oziroma pravnim osebam sodelovanje in kljub možnosti odstopa od konciliacije brez večjih pravnih posledic je primerno, da konciliator daje moč strankam in poskusi z vsemi svojimi sposobnostmi to preprečiti.

ZAUPNOST INFORMACIJ IZDANIH MED POSTOPKOM KONCILIACIJE

Lastnost zaupnosti je definitvno ena večjih prednosti, ki jih lahko izpostavimo pri konciliaciji.[5] Načelo zaupnosti daje podjetjem občutek varnosti in to omogoča konciliatorju, da ugotovi pristne in dejanske interese strank v postopku, kar pa je nujno za dosego konstruktivnega in optimalnega dogovora. Izjeme so redke in pogosto so vezane na zakonsko določene primere kot je naprimer ovadba kaznivega dejanja, kjer je razkritje posameznih informacij obvezno, če je to potrebno za normalen tek kazenskega pregona.

POTEK POSTOPKA KONCILIACIJE

Neformalnih postopkov ni pametno obremenjevati s podrobnimi procesnimi pravili, temveč je smotrno urediti samo tiste materialne in procesne probleme za katere se ve, da običajno povzročajo zmedo in so lahko vir konfliktov med strankami. Alternativne načine reševanja sporov zaznamuje predvsem načelo samodoločitve s strani vpletenih udeležencev oziroma podjetij, zato je potek konciliacije pravilno in nujno opreti na sposobnost strank, da le-te dosežejo neprisiljen, prostovoljen in vzajemno sprejemljiv dogovor, ki je odraz njihovih neposrednih želj in interesov. Ko pa se dokončno spozna, da dogovor med strankami oziroma posojilemalcem in posojilodajalcem zagotovo ni mogoč, takrat nam zakon omogoča prevzem osnovnih pravil postopka v zvezi s financiranjem poslovanja.

ZAČETEK POSTOPKA KONCILIACIJE

Konciliacija se začne z dnem ko se stranke sporazumejo, da bodo sodelovale v postopku konciliacije, kar je odličen odraz načela prostovoljnosti, ki je eden najpomembnejših vodil pri izvajanju alternativnih metod reševanja sporov.[6] Poseben poudarek sporazuma strank oziromA podjetij najdemo tudi v osmem odstavku prvega člena vzorčnega zakona v skladu s katerim se ta zakon uporabi vključujoč sporazum strank, dosežen pred ali po nastanku spora. Ta isti odstavek pokriva tudi druge primere zaradi katerih se lahko začne postopek konciliacije in sicer iz zakona izhajajoča obveznost, napotilo oziroma predlog sodišča, arbitražnega senata oziroma pristojnega državnega organa.[7] Izraz načela avtonomije strank in zagotovljanja največje možne fleksibilnosti poteka postopka lahko najdemo v drugem odstavku četrtega člena vzorčnega zakona, ki določa rok v katerem lahko stranka nasprotuje sporazumu.[8] Namen določbe je predvsem v tem, da se na jasen način pokaže, da je bil poskus reševanja spora s konciliacijo neuspešen.

VPLIV SPORAZUMA STRANK NA SPROŽITEV ARBITRAŽNEGA ALI SODNEGA POSTOPKA

Trinajsti člen vzorčnega zakona predvideva možnost strank, da se sporazumejo za konciliacijo oziroma dogovorijo, da v določenem obdobju ali do nastopa določenega dogodka ne bodo začele arbitražnega ali sodnega postopka glede obstoječega ali bodočega spora. S tem se odpovejo pravici do sprožitve arbitražnega ali pa sodnega postopka. Tak sporazum mora arbitražni senat upoštevat, ampak kljub temu sprožitev arbitražnega ali sodnega postopka sama po sebi ne pomeni odpovedi sporazumu oziroma zaključka postopka konciliacije, vendar je bilo v procesu priprave vzorčnega zakona sprejeto stališče, da sprožitev arbitražnega ali sodnega postopka med trajanjem konciliacije pogosto negativno vpliva na možnost, da bi bil dosežen konsenz  v zvezi z vračilom posojila. Vendar bi popolna omejitev strank pri vlaganju zahtevkov odvračala le-te od sklepanja sporazumov o konciliaciji in prav tako bi bila to sporna prepoved z vidika posameznikove pravice do dostopa do sodnega varstva. Načelo pravne vezanosti oziroma nevezanosti se nanaša na dva vidika konciliacije in sicer na izvršljivost sporazuma o konciliaciji in tudi na izvršljivost rezultata tega istega postopka. Že zgoraj omenjeni trinajsti člen vzorčnega zakona predvideva konciliacijsko klavzulo, s katero se stranke pravno zavežejo, da ne bodo sprožile arbitražnega ali pa sodnega postopka do nastopa določenega dogodka oziroma v določenem obdobju. Torej lahko povzamemo, da stranke oziroma podjetja, ki potrebujejo posojila, sporazum veže in kršitev le-tega ima posledice pri sposobnosti pridobiti kredit.

OBLIGATOREN POSTOPEK KONCILIACIJE

Mnenje stroke je, da bi v praksi alternativni mehanizmi reševanja sporov povzročili neuspeh konciliacije. Sicer bi bilo število odstopljenih zadev v konciliacijo res večje, vendar bi se zagotovo pojavil nižji odstotek primerov, ki bi se končali s sporazumom med strankama kot podjetjema. Definitvno pa lahko trdimo, da stranke, ki so prisiljene v pogajanje in obenem niso pripravljene iskati rešitve, ki bi bila sprejemljiva za vse, ne bodo dosegle sporazuma, ki bi pomenil zaključek spornega razmerja o višini obrestne mere.[9] Po drugi strani pa nekateri poznavalci obvezno konciliacijo zagovarjajo, saj menijo, da bi se s tem krepila zavest ljudi o prednostnih alternativnega posredovanja v primerjavi z meritrnim odločanjem.[10] Obvezna konciliacija, ki je mišljena kot procesna predpostavka za dostop do sodišča, je lahko sporna z vidika pravice posameznika do dostopa do sodišča. Ne moremo trditi, da bi to pravico takšne vrste določba neposredno kršila, ampak morda zgolj otežila dostop do sodnega varstva. Gre torej zgolj za omejitev pravice do sodnega varstva, ki pa lahko, če je izvedena nepremišljeno, povzroči več škode kot koristi (naprimer podaljša celoten postopek in ne skrajša). Vzorčni zakon dopušča obvezno konciliacijo[11] in to je posledica tega, da poskuša zakon zaščititi interese strank in vseh drugih vpletenih in to ne sme biti vedno odvisno od tega na kakšni podlagi se je le-ta začel. Tako imajo podjetniki dandanes kar precej možnosti, da planirajmo svoje poslovanje in svoje finančne tokove daleč v naprej. Prednost posojil zasebnih podjetij je še v njihovi hitrosti odobritve le-teh. Bančni sistemi so togi sistemi, kjer grejo prošnje za odobritev kreditov čez številne inštance in čez številne zaposlene, tako da podjetniku, kateremu se je npr. ponudila danes posebna poslovna priložnost za nabavo cenejšega materiala ali produkta in ki ga mora sfinancirati v naslednjih nekaj dnevih, ne more niti pomisliti na banko in bančni kredit, ker bo to trajalo vsaj mesece, če ne več časa. Iz tega razloga so zasebna posojila zelo hitra in brez odvečne papirologije in na tak način lahko podjetja hitro pridejo do posojila, ki ga nato nemudoma namenijo in preusmerijo v svoje poslovanje. To v podjetniškem svetu pomeni, da lahko nemudoma ali relativno hitro pričnejo z ustvarjanjem poslovnega procesa in posledično ustvarjanjem dodane vrednostno oziroma zaslužka. V kolikor pa bi čakali na posojila od banke, pa tega kredita še mesece ne bi bilo. Tako bi podjetjem ušlo veliko dobrih poslovnih priložnosti in nemalo povpraševanja po posojilu.

STRATEGIJA VODENJA KONCILIACIJE

V prvem odstavku šestega člena vzorčnega zakona lahko zasledimo, da se o načinu vodenja konciliacije lahko stranke sporazumejo same s sklicevanjem na posebna pravila ali pa kako drugače, kar je izraz načela avtonomije med strankama glede spora o posojili med pravnimi osebami. V primeru ko pa se stranke ne sporazumejo o načinu vodenja, pa lahko konciliator sam presodi kakšen način bi bil najbolj primeren za konkreten spor. Upoštevati mora vse okoliščine primera in morebitne želje strank.Katero strategijo ubrati je odvisno od cilja, ki ga zasledujemo, saj se lahko ti medseboj zelo razlikujejo. To je lahko zgolj zmanjševanje sodnih zaostankov ali pa želimo doseči, da bodo stranke s postopkom in sporazumom, ki so ga same sooblikovale, tudi bolj zadovoljne kot pa z odločitvijo sodišča. Rešitev, ki jo jemljejo za svojo, sprejemajo kot bolj pravično. Vpliv na vrsto strategije ima tudi osebnost konciliatorja, saj so od njegovega osebnega temperamenta odvisni stil in strategija njegovega posredovanja. Nekateri ljudje so že po naravi takšni, da drugim prepuščajo vodilno vlogo pri reševanju konfliktov in posledično posredujejo samo takrat, kadar je to nujno potrebno. Spet drugi pa so bolj ekstrovertirani, nagnjeni k temu, da v skupini prvi spregovorijo in so toliko bolj »goreče« motivirani, da posredujejo pri sporu. Prav tako ima vpliv formalna izobrazba konciliatorja, saj bo naprimer odvetnik instiktivno iskal pravna pravila, ki bi bila uporabljiva v konkretni situaciji, za razliko od psihologa, ki bo svojo pažnjo usmeril v medosebni oziroma emocionalni vidik tega istega spora. Ne smemo pa pozabiti na življenjske in delovne izkušnje, saj bo naprimer bivši sodnik zagotovo uporabljal bolj formalen stil s strankami kot pa pravnik v gospodarskem sporu med podjetji glede posojila in obrestne mere.[12] Torej če povzamemo, konciliatorji, ki so se že prej ukvarjali s svetovalno dejavnostjo, vidijo bistvo v ponovni vzpostavitvi  porušenega razmerja med strankami, medtem ko konciliatorji, ki so prej delovali v bolj formalnem in strukturiranem okolju, dajejo večji pomen pravno pravilni razrešitvi spora. Pomembno je, da pri izbiri strategije upoštevamo tudi naravo in vrsto spora. Če med strankami ni sovražnega razpoloženja, so bila morda uvodna pogajanja pred konciliacijo neuspešna zaradi tega, ker ena stranka ni posvetila dovolj pozornosti zahtevku in v takem primeru konciliator pomaga že samo s tem, da povabi ključne igralce na skupno srečanje. Kadar pa je prisoten sovražen odnos in negativna nastrojenost med strankami, pa ni dovolj samo takšen pasiven pristop, ker taka strategija ne bi dala pravega končnega rezultata. V tem primeru je pogosto potrebno stranki povsem ločiti eno od druge, poskrbeti, da se prekinjena komunikacija nadaljuje in predlagati posamezne točke sporazuma. Konciliator se torej ne more povsem instiktivno odločiti kako se bo lotil primera, ampak mora imeti na začetku vsaj temeljno strategijo kako bo pomagal pri razrešitvi spora med strankama kot podjetjema. Skrbeti mora, da se med potekom konciliacije ohranijo dostojni medsebojni odnosi, da se prepreči morebitna zloraba pravic ter da poskrbi, da se udeleženci ves čas zavedajo, da je sodelovanje in sklenitev morebitnega sporazuma popolnoma prostovoljna.[13] Bistveno za stranke v postopku je, da podrobno vedo kaj lahko pričakujejo od celotne izkušnje. Prav zato je dolžnost konciliatorja, da v uvodnem nagovoru vse razloži in tako bodo lahko stranke efektivno sodelovale pri postopku in avtonomno vplivale na potek, kar pa ne bi bilo mogoče brez zadostnih informacij o sami konciliaciji med podjetji in reševanju spora o višini obrestne mere in potrebi po obratnem kapitalu.

VLOGA KONCILIATORJA

Konciliator torej pomaga strankam rešiti spor s pomočjo pri pogajanju, pomaga opredeliti vsa sporna dejstva in nenazadnje pripomore k doseganju in oblikovanju sporazuma, ki na novo ureja medsebojne pravice in obveznosti, kar pravno največkrat predstavlja prenovitev pravnega razmerja. Torej kot že omenjeno je neodvisnost in usposobljenost konciliatorja obvezna, kar seveda zajema tudi določeno mero strokovnosti, etičnosti in ugleda. Brez teh lastnosti v trenutku izgubimo kakovost postopka konciliacije. Vzorčni zakon pa drugih kvalifikacij oziroma potrebne usposobljenosti in akreditacije ne ureja, saj bi se s tem po mnenju strokovnjakov izgubile vse prednosti in bistvene lastnosti konciliacije. V največ primerih konciliatorja imenujejo stranke sporazumno ali pa samo soglasno dogovorijo način imenovanja konciliatorja. Vse to je pokazatelj sporazumne narave konciliacije in strankam kot podjetjema omogoča, da v občutni meri nadzirajo potek in nenazadnje tudi izid postopka, kar pa nenadomestljivo vpliva na zaupanje vseh udeleženih v konciliacijo. V petem členu vzorčnega zakona o mednarodni trgovinski konciliaciji pa lahko zasledimo tudi možnost priporočanja in imenovanja konciliatorjev s strani določene institucije ali osebe, če se seveda stranki ne moreta dogovoriti o izbiri.

FAZE KONCILIACIJE

Konciliator ima zelo veliko manevrskega prostora za improvizacijo pri izvajanju postopka in izkušenejši posredovalci v sporu uporabljajo različne metode, s katerimi poskušajo čim ugodneje zaključiti spor. Čeprav se torej lahko njihov pristop prilagaja potrebam konkretne situacije, ima praviloma vsaka konciliacija faze, po katerih poteka.

POGOSTE NAPAKE MED UVODNIM SKUPNIM SESTANKOM

Konciliator ne sme prezreti dejstva, da so neformalni stiki med strankama in njim bistveni in da daje njegovo ravnanje med uvodnim sestankom ton celotnemu postopku konciliacije. Včasih zna biti težava kako vzbujati neformalnost in obenem obvladovati situacijo in obdržati nadzor nad procesom. Stranke imajo pogosto ena do druge čustven oziroma sovražen odnos, katerega lahko omili konciliator s kontrolirano razpravo med sprtimi strankami. V tem ravnanju pa mora biti dovolj spreten, saj mora udeležencem pustiti dovolj svobode, da se počutijo varne in izrazijo svoja čustva, katera na naroku za glavno obravnavo ni primerno kazati, po drugi strani pa spet ne sme izgubiti nadzora in pustiti, da bi stvari ušle meri dobrega okusa. Definitivno je pozitivno, kadar ima sestanek katarzičen učinek, nasprotno pa konciliator ne sme dopustiti osebnih napadov na integriteto udeleženih oseb. Njegova vloga bi naj bila med uvodnim sestankom dokaj pasivna, vendarle pa ni odveč, da postavi nekaj dopolnilnih vprašanj za razjasnitev nejasnih dejstev. Ena večjih napak je, kadar konciliator predpostavlja, da stranke in odvetniki že poznajo naravo postopka in jim ga zato ne predstavi. Negativen vpliv ima tudi izpustitev uvodnega skupnega sestanka, saj se s tem onemogoči strankam, da bi zrazile svoja čustva in predstavile svoj pogled na sporno zadevo. Na začetku mora vzpostaviti optimistično ozračje, predvsem v smislu, da bo ob koncu sklenjen sporazum, zato vsekakor ne sme pokazati svojega neodobravanja ali odklonilnega stališča do ekstremnih pozicij udeležencev. Najbolj skrb vzbujajoča pa je napaka, kadar konciliator postopa na način, ki pri eni od strank ustvarja prepričanje, da je pristranski. Zato vsekakor v tej fazi niso primerna vprašanja, s katerimi se prejudicira zadevo, ali pa postavljanje več vprašanj eni stranki kot drugi ter prav tako v tej zgodnji fazi ni primerna evalvacija konkretnega primera s strani konciliatorja.

LOČENA SREČANJA

Naslednja faza so ločena srečanja s strankami. So posebnost teh postopkov, saj je njihova prednost v tem, da konciliator izve od stranke podatke, ki jih na skupnem sestanku v prisotnosti nasprotne stranke ne bi nikoli razkrila. Tu ne gre za enkratni dogodek, ampak za več zaporednih srečanj, izmenično z eno in drugo stranko, preko katerih konciliatorji potem strankam z uporabo t.i. shuttle diplomacy pomagajo, da pridejo do ustrezne rešitve. Ne zgodi se redko, da stranke ostanejo ločene vse do sklenitve sporazuma, včasih pa konciliator vidi potrebo po ponovnem skupnem sestanku. Ločena srečanja niso priporočljiva metoda, kadar želimo ohraniti že obstoječe medsebojno zaupanje oziroma določeno stopnjo prijateljstva med udeleženci, kar bi lahko morebitna ločena srečanja porušila. Konciliator mora pazljivo in pozorno poslušati stranke oziroma podjetja v prvih ločenih srečanjih, kjer se pogajajo glede višine obrestne mere, prav tako mora definitivno biti izkušen poslušalec, da je zmožen provokativno retoriko ene stranke preoblikovati v izjavo, ki jo druga stranka ne bo takoj negirala in posledično zavzela obrambno držo v sporu glede posojila.

CILJI PRVOTNIH LOČENIH SREČANJ

Cilji prvih ločenih srečanj so predvsem zbiranje občutljivih informacij, ki jih stranke niso pripravljene razkriti svojim nasprotnikom. Služijo tudi pridobivanju informacij neposredno od stranke in vpogled v resnična čustva in frustracije le-te. V zasebnejši atmosferi bodo stranke veliko lažje razkrile svoja občutenja in tako si bo lahko konciliator ustvaril celotno sliko o spornem razmerju med strankama. Odnos empatije s stranko oziroma podjetjem se veliko lažje razvije in nadgradi na ločenem srečanju, saj je lahko konciliator veliko lažje empatičen do strankinega vidika, kot pa bi lahko bil na skupnem srečanju. Prav tako je ključno dignosticiranje ovir, ki preprečujejo sklenitev sporazuma, ter prav tako skritih interesov strank oziroma podjetij, ki še niso znani nasprotni strani. V prvih trenutkih srečanja je pomembno tudi, da konciliator pokaže, da je vreden zaupanja in da pri strankah kot podjetjema vzbudi občutek optimizma glede uspešnosti postopka. V ta namen je pomembno, da na ločenem srečanju z eno od strank vedno znova poudarja pripravljenost za kompromis, ki ga je pokazala nasprotno stranka. Na osnovi tega se lahko na koncu izpostavi, da sekundarne finančne institucije dobivajo veno večji pomen pri tekočem poslovanju podjetij, ker tako podjetja lahko pridejo relativno hitreje do posojila in kredita in tako brez problema vzdržujejo kontinuiteto pri svojem vsakodnevnem poslovnem procesu in financiranju le-tega.

CILJI KASNEJŠIH LOČENIH SREČANJ

V kasnejši fazi pa poskuša mediator preoblikovati pogajalske poglede na sporno zadevo, tako da vsako stranko  oziroma podjetje seznani z argumenti in s perspektivami nasprotne stranke. Cilj je nakazati stranki, da obstaja tudi drugačen način gledanja na zadevo. Vplivanje konciliatorja na spremembo ocene strank o možnem uspehu v sodnem postopku je gotovo tudi pomemben del postopka kasneje v procesu. Pogosto se zgodi, da so pričakovanja strank in njihovih odvetnikov v zvezi z odločitvijo sodišča nerealna. Konciliatorjeva vloga je, da opozori vse vpletene na možnost neugodne odločitve sodišča, dolžino postopka in stroške. V zvezi s tem obstajajo zelo različne tehnike, ampak splošno gledano gre za t.i. test realnosti, s pomočjo katerega stranke vzpostavijo določeno distanco do svojega primera in po možnosti same sebi priznajo, da ima ta tudi določene šibke strani. Velja nenapisano pravilo, da se mora konciliator izogibati praznim afirmativnim trditvam in namesto njih uporabiti vprašalne povedi in pogojni naklon. Testiranje realnosti ima svoje stopnje, od skeptičnih vprašanj, do izražanja jasnega stališča o netočnosti strankinega gledanja na zadevo. Vendar pa tudi v tem zadnjem, najmanj diplomatskem primeru, konciliator ne sme izraziti mnenja na način, kot da gre za njegovo lastno mnenje. Šele ko uvidi, da ta milejša metoda ne bo uspešna, lahko poskusi z evalvacijo v pravem pomenu besede in sicer ocena pričakovane odločitve sodišča, ampak ta pa ima lahko pomembne negativne stranske učinke, kar lahko usodno vpliva na izid postopka. Po splošnem prepričanju naj ponudi svoj pogled na pravna vprašanja čim kasneje, saj čim kasnejša je evalvacija tem večja je možnost, da se spor reši brez nje in manj je možnosti, da destruktivno vpliva na postopek posredovanja. V kasnejši fazi postopka je pomemben tudi preizkus sprejemljivosti posameznih opcij sporazuma za posamezno stranko in nazadnje seveda tudi sklenitev le-tega. Konciliator mora primarno poskušati, da stranke same oblikujejo končni sporazum, če pa to ni mogoče, pa on samostojno ponudi sporazum, ki je sprejemljiv za vse stranke. Poznana tehnika pri sklepanju sporazuma v zadnjem primeru je, da mediator vpraša stranko, ali bi soglašala s sporazumom pod pogojem, da bi tako storila tudi nasprotna stranka. Konciliator na njih naslovi vprašanje ali sprejemajo to ponudbo in če jo odobrijo vsi vpleteni, je sporazum sklenjen. Torej kot že rečeno mora konciliator v fazi kasnejših ločenih srečanj odigrati bolj aktivno vlogo v smeri sklenitve sporazuma. Oblikovati in preizkušati mora svoje rešitve, zagovarjati določene opcije in odločno odkloniti tiste, ki so neprimerne. Brez izkrivljanja resničnosti bi naj uporabil svoje znanje in spretnost, da poudari prednosti mirne rešitve spora in omeni povečane stroške, če se spor ne razreši hitro. Takšen bolj aktivni pristop je lahko učinkovit v fazi, ko stranke kot neugodno občutijo lastno nesposobnost, da bi rešile spor in imajo visoko stopnjo zaupanja v konciliatorja. Iz vseh teh razlogov skupaj bodo sprejele njegovo aktivno intervencijo, ki bi jo najbrž na samem začetku postopka posredovanja odločno odklonile. Prav tako je tudi v tej fazi pomembno načelo zaupnosti, ki v tej stopnji postopka določa, da se mora konciliator s posamezno stranko posvetovati katerih podatkov ne sme razkriti nasprotni stranki in prav tako narekuje konciliatorju, da mora ob koncu postopka uničiti vse zapiske, ki se nanašajo na zadevo. Konciliator si sicer pogosto ustvari mnenje o pričakovani odločitvi sodišča, vendar pa še to ne pomeni, da lahko z njim seznani stranke oziroma podjetja, ki potrebujejo kredit. To namreč gotovo lahko omaje zaupanje strank in njihovo percepcijo nepristranskosti konciliatorja. Končno je napaka tudi prezgodnja vdaja konciliatorja v postopku, saj je možno, da zadeve, ki so na začetku videti izjemno neobetavne, nepričakovano razpletejo oziroma razrešijo spor glede posojila.

[1] Šetinc Tekavc, Martina: Mediacija: sporazumno reševanje sporov v teoriji in praksi, Učila International, Tržič, 2002, str.24.

[2] Jelen Kosi, Valerija: Etična načela za delovanje mediatorjev, Pravna praksa, 5/2005, str.6-7.

[3] Četrti odstavek šestega člena: »Konciliator lahko na katerikoli stopnji postopka konciliacije daje predloge za rešitev spora.«

[4] Betetto , Nina: Metode in tehnike mediacije v pravdnem postopku, Pravna praksa, št.1-2/2002, str.III.

[5] Klemenčič, Alenka: Bistveno je načelo zaupnosti, Pravna praksa, št.43/2007, str.39.

[6] Prvi odstavek četrtega člena Vzorčnega zakona o mednarodni gospodarski konciliaciji.

[7] Damjan, Matija: Vzorčni zakon UNCITRAL o mednarodni trgovinski konciliaciji, Pravna praksa, 8/2008, str.12.

[8] »Če stranka, ki je drugo stranko povabila h konciliaciji, ne prejme sprejema vabila v tridesetih dneh od dneva ko je poslala vabilo, oziroma v roku, ki je določen v vabilu, lahko šteje, da je vabilo h konciliaciji zavrnjeno.«

[9] Zalar, Aleš: Temeljna načela alternativnega reševanja sodnih sporov, Podjetje in delo, št. 6-7/2001/XXVIII, str.1298.

[10] Plauštajner, Konrad: Gospodarska konciliacija in arbitraža, Podjetje in delo, št.6-7/2007/XXXIII, str.1330-1331.

[11] Osmi odstavek prvega člena vzorčnega zakona UNCITRAL o mednarodni gospodarski koncliaciji.

[12] Betetto, Nina: Metode in tehnike mediacije v pravdnem postopku, Pravna praksa, št.1-2/2002, str.II.

[13] Jelen Kosi, Valerija: Etična načela za delovanje mediatorjev, Pravna praksa, 5/2005, str.9.